Contra la conciliacion

Owen Fiss

Resumen Contra la conciliación.

• Justicia en lugar de Paz

La resolución de conflictos hace aparecer a la conciliación como un sustituto del fallo judicial al trivializar, es decir simplificar, vulgarizar  dimensiones remediales del juicio y al reducir la función social a una mera resolución de conflictos privados.

La conciliación parece conseguir los mismos objetivos de la sentencia judicial, paz entre las partes, pero con costos menores para la sociedad.

Owen Fiss sostiene que a su juicio, el propósito de la adjudicación debería entenderse en términos más amplios.

El proceso judicial utiliza recursos públicos y emplea a funcionarios estatales que son seleccionados mediante un proceso en el cual participa la ciudadanía.

Los funcionarios  detentan un poder definitivo y que le es conferido por el derecho público y no por un acuerdo privado.

La tarea de estos funcionarios consiste en dar fuerza a los valores que se encuentran en los textos dotados de autoridad como lo son la constitución y también la ley, ellos deben interpretar los valores y hacerlos realidad.

Esta función no es llevada a efecto cuando hay conciliación entre las partes.

En nuestro sistema político los tribunales son instituciones reactivas porque en vez de buscar ocasiones para poder interpretar el derecho, esperan a que otros sometan asuntos a su consideración.

De igual manera los jueces la mayoría de las veces dependen de los actores externos para poder investigar y presentar los hechos y el derecho.

Una conciliación privada privaria a un tribunal de la oportunidad de la capacidad de establecer una interpretación.

En definitiva en una conciliación los jueces están impedidos para poder actuar, o si lo hacen no llegan muy lejos.

Argumento contra la conciliación

El argumento de la conciliación no significa que las partes están obligadas a litigar porque eso atentaría contra su autonomía y también se distorcionaria el proceso de la adjudicación.

Estar en contra de la conciliación sólo consiste en sugerir que cuando las partes concilian, la sociedad obtiene menos de lo que parece y además debe pagar un precio que no sabe que está pagando.

Los contendientes podrán hacer creer al tribunal que la negociación es una forma de hacer justicia, bien podrían conciliar sin que con ellos se haga justicia.

Por ejemplo; la conciliación de un juicio de segregación de una escuela podría asegurar la paz pero no la igualdad racial.

Conciliar alguna cuestión significa aceptar una situación menos favorable que la ideal.

Owen reconoce que con frecuencia los jueces avalan las conciliaciones con suspiro de alivio de que ya se ha hecho justicia y de que no será necesario que realice su labor o que cumpla con su tarea.

El alivio es una expresión que significa que un caso más ha sido despachado.

También es cierto que con independencia de que se haya hecho justicia o no, el suspiro o el alivio que da la conciliación podría obedecer al hecho de que el juez pudo evitar la agonía que implica la adopción de un fallo judicial.

La posibilidad de evitar la adopción de una sentencia no solo tiene un valor para el juez, quien resulta relevado de la obligación de hacer cumplir el fallo judicial, sino también para la sociedad la cual a veces puede progresar si enmascarar las contradicciones básicas.

¿Conducirá la conciliación a evitar la emisión de fallos judiciales cuando ello es verdaderamente apropiado?

Existen otros mecanismos para evitar la adopción de decisiones judiciales como por ejemplo el certiorari que está directamente relacionado al cumplimiento de fines públicos.

La conciliación es controlada por los  litigantes y está sujeta a motivaciones privadas y a todos los requisitos del proceso de negociación.

Las estrategias que eviten la adopción de sentencias, comportan algunos peligros que pueden ser superiores a cualquier clase de beneficios que deriven de los mismos.

• La verdadera división

Los que defienden la RAC, la resolución alternativa de conflictos, pueden decir que la concepción de adjudicación de Owen en contraste con la que se deriva de la narrativa de la resolución de conflictos, tiene por objeto una categoría de procesos judiciales muy reducida.

La objeción de Owen es doble;

• El universo de Owen incluye casos en los cuales existen desigualdades distributivas, es decir casos en los cuales es difícil generar un consentimiento dotado de autoridad porque las partes están constituidas por organizaciones o en grupos sociales, o porque el poder de conciliar pertenece a agentes autónomos en donde el tribunal debe seguir supervisando a las partes después del fallo, o en casos que es necesario hacer justicia, cuando existe una necesidad social y genuina de una interpretación autorizada del derecho. La clase de conflictos a los que se refiere Owen constituye la carga de trabajo fundamental del sistema judicial moderno.
• Todos los casos no son iguales. Por ejemplo un juicio de segregación no es lo mismo que un conflicto de propiedad, o un accidente automovilístico. El juicio de segregación consume muchos más recursos y afecta a más personas imponiendo retos más importantes al poder judicial.

El movimiento de la RAC, debe introducir una perspectiva más cualitativa que se refiera a la categoría más significativa de casos y que demuestre que la conciliación de los mismos es adecuada.

Owen realiza objeción frente a una clasificación de los casos en dos vías;

1- Para la conciliación

2- Para la resolución judicial

Someter a conciliación los casos referentes a los accidentes automovilísticos, mientras se deja para el proceso judicial los casos de discriminación y de protección de la competencia, podría aliviar la carga de los trabajo de los despachos judiciales.

Pero los jueces seguirán ocupados con los procesos que consumen mayores recursos judiciales y representan los ejercicios más controvertidos de su poder.

Una estrategia de dos vías despojaria el argumento a favor de la conciliación.

Los problemas de la conciliación no están ligados a la materia del juicio, derivan de factores que son más difíciles de identificar como por ejemplo;

• La capacidad económica de las partes
• los hechos que probablemente ocurran después de la sentencia
• la necesidad de una interpretación autorizada del derecho

Es complicado establecer cómo se podrían evitar estos tipos de problemas.

Muchos de los factores que conducen a la sociedad a someter asuntos privados como por ejemplo el matrimonio, a la jurisdicción de un tribunal, tales como los desequilibrios de poder o los intereses de 3eros, también hacen problemática una conciliación.

La conciliación es un pobre sustituto de la resolución judicial, y de una retirada de la jurisdicción.

Por esa razón Owen es muy escéptico, es decir duda sobre  la estrategia de dos vías y se resiste a la misma.

La mayoría de los que defienden la RAC, no hacen esfuerzo alguno por distinguir entre las diferentes clases de casos o por sugerir que las artes más gentiles de la reconciliación y la amigable composición, podrían ser apropiadas para un tipo de proceso y no para otro.

En vez de distinguir lo que hacen los partidarios de la RAC, es considerar conjuntamente todos los casos, sin hacer distinción alguna.

Lo que divide a Owen de los defensores de la RAC es más profundo, y obedece a la comprensión de la finalidad del proceso civil y del lugar que ocupa en la sociedad.

Es una diferencia de perspectiva.

Bok concibe a la adjudicación en términos privados; el objeto del proceso y de los tribunales civiles consiste en resolver conflictos y la cantidad de litigio, evidencia el carácter innecesario combativo y pendenciero de los estadounidenses.

En términos más diplomáticos diría Bok, “ la sociedad está basada en el individualismo, la competencia y el éxito”.

Owen  concibe a la adjudicación en términos más públicos; el litigio civil es un arreglo institucional que permite el uso del poder estatal para acercar una realidad recalcitrante a los ideales acogidos.

Se recurre a los tribunales porque la sociedad se ve forzada a ello, no por algún defecto de la personalidad.

Owen asume que ningún país tiene un fallo de la naturaleza de Brown vs Board of education en el cual el poder judicial fue utilizado para erradicar una estructura de castas.

Ningún país concibe y utiliza el derecho como lo hace estados unidos, debería ser una fuente de orgullo no de vergüenza.

La adjudicación al estilo estadounidense es un tributo a la capacidad de invención al compromiso con los ideales que se han acogido.