Nulidad Instrumental. Fallo Lorenzo contra Allemand

Actores: Omar Lorenzo y Udilte  Lorenzo

Demandada: Cintia Jimena Gálvez Allemand y el escribano  Lorenzo Vicente

Pretensión: Nulidad de testamento 

Causante: José Raymundo Lorenzo

En autos nos encontramos ante un testamento otorgado mediante escritura pública nº 190, de fecha 11 de octubre de 2005, pasada por ante el escribano Lorenzo Vicente del Barrio.

En la especie nos hallamos ante un ataque nulificante dirigido contra un testamento otorgado por escritura pública, pretensión que se deduce, conforme el escrito liminar, basándose en la falta de discernimiento del testador y en la falsedad ideológica de las aseveraciones hechas por el escribano actuante en el contenido de dicho instrumento público.

El testamento por acto público, también llamado testamento notarial o abierto, es el que el testador dicta o entrega por escrito a un escribano público para que éste incluya sus disposiciones en una escritura pública, debiendo ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar. 

En la ciudad de La Plata, a 8 de marzo de 2017 se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 120.286

 "Lorenzo, Omar Rodolfo y otra contra Gálvez Allemand, Cintia Jimena. Nulidad de acto jurídico".

El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato, la adquisicion, modificacion o extincion de relaciones o situaciones jurídicas.

Un acto jurídico es válido cuando las partes al otorgarlo han cumplico con todos los requisitos que exige la ley. Los requisitos de validez se refieren a los elementos del acto jurídico (sujeto-objeto-causa) y al contenido, es decir que no deben aparecer vicios de la voluntad (error-dolo-violencia) o propios del acto (lesión-simulación)

La nulidad predica una ineficacia estructural y absoluta. La nulidad es una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios con efecto retroactivo y frente a todos, sean partes o terceros, por tener defectos originarios, estructurales y esenciales por medio de un proceso de impugnación y declaración. 

En el código vigente subsisten las distinciones entre nulidades absolutas y relativas.

El art 386 del CCYC establece que son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. 

La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia, también puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción. Art. 387

El art. 383 del CCYC establece que la nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción, en todos los casos debe sustanciarse. 

La nulidad invocada por vía de acción va a proceder cuando el impugnante toma la iniciativa de solicitar la declaración de nulidad. 

La acción de nulidad debe interponerse en contra de todos los que intervinieron en el acto jurídico, con el objetivo de que la sentencia pueda surtir los efectos de cosa juzgada frente a todos ellos. 

Los jueces pueden declarar de oficio la nulidad absoluta, sea que el vicio resulte del mismo acto o que surja de otros elementos de juicio allegados al proceso por medio de la prueba producida. 

El art 390 consagra el principio general del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad de los actos jurídicos, sea nulidad absoluta o relativa. El efecto retroactivo tiene dos proyecciones, respecto de las partes y en relación a terceros. 

El art. 395 del CCYC establece que la confirmación de disposiciones de última voluntad opera desde la muerte del causante.

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó la sentencia de primera instancia que  había rechazado la demanda. Impuso las costas a los actores vencidos, quienes articularon, contra esa decisión, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

Los señores Omar Lorenzo y Udilte Lorenzo promovieron demanda contra la señora Allemand, persiguiendo la nulidad del testamento otorgado por José Lorenzo, hermano de los actores, a favor de la demandada al instituirla única y universal heredera de todos sus bienes. Redarguyen de falsa la escritura porque dicho acto había sido celebrado cuando el otorgante se encontraba agonizando, falleciendo horas después de su otorgamiento.

• El art. 2467 del CCYC establece la nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias en su inc c) va a ser  nulo el testamento o la disposición testamentaria por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto.

Posteriormente ampliaron la demanda contra el escribano que intervino en el acto notarial, Lorenzo Vicente del Barrio, titular del Registro N° 1 de la ciudad de Roque Pérez.

• Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.

Se presenta la accionada y el notario interino a contestar la demanda de ese registro, en lugar del escribano demandado -que había fallecido-. Ambos repeliendo la acción.

La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda, al considerar que el causante había tenido plena lucidez mental al momento de disponer de sus bienes por medio de testamento.

Para decidir de esa forma se tuvo en cuenta la presunción que contenía el art.3616 del Código de Vélez de que el testador gozaba de la plenitud de sus facultades mentales al crear el testamento y  era carga de los actores probar que no se hallaba el testador en su completa razón al momento de hacer sus disposiciones.

• El art. 3616 Código de Vélez decía que la ley presumía que toda persona se encuentra en su sano juicio mientras que no se pruebe lo contrario y al que quisiera solicitar la nulidad del testamento le incumbe probar demostrar que el testador no se encontraba en su completa razón al momento de hacer las disposiciones. 

No cualquier alteración de las facultades es suficiente para viciar la voluntad, lo importante es que el testador hubiera sido capaz de entender o querer la disposición de sus bienes en el momento en que había otorgado el testamento. 

La cámara consideró que las declaraciones de los testigos sobre las que los actores apoyaban el agravio en cuanto a la falta de lucidez mental del causante, debían ser apreciados con suma cautela, y los testimonios brindados por los médicos que habían asistido al paciente, por haber tenido conocimiento directo, prevalecían sobre las apreciaciones conjeturales de los peritos, que no lo habían examinado. 

• Art. 295 Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad; El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido.

En cuanto a la prueba documental agregada, la Cámara determinó que era incuestionable el asiento obrante en la historia clínica del paciente con fecha del 11/10/ 2005, realizado por la médica Elías y de donde surgía que el testador se encontraba lúcido y ubicado en tiempo y espacio, ya que la perito calígrafo en su dictamen  había aseverado, con fundamentos técnicos, que la firma de la profesional se había trazado por encima del texto, desvirtuando de esa manera la sospecha de que la frase hubiera sido puesta con posterioridad.

Después de confirmar el estado de lucidez del testador al momento de celebrar el acto, la cámara comenzó a analizar los agravios planteados sobre las deficiencias formales señaladas en el testamento y atribuidas al notario interviniente.

• El art. 309  del CCYC establece que van a ser nulas las escrituras que no tengan la designación de tiempo y del lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no sepan  o no puedan escribir y la firma de los 2 testigos del acto cuando su presencia sea requerida. 

En este tipo de actos jurídicos no era indispensable que el testador dictara sus disposiciones al escribano palabra por palabra, siendo suficiente que  expresara en forma clara y espontánea su voluntad en el mismo sentido que resultaba del texto del testamento, pues el término "dictar" contenido en el art. 3656 del Código de Vélez no debía ser interpretado en sentido  literal ni se podía reducir la intervención del notario a una mera transcripción mecánica de las expresiones del testador, ya que en el caso, se había confeccionado anteriormente una minuta, la lectura de la misma realizada ante la presencia de los testigos y del testador garantizaba que se había cumplido con tal recaudo y que tal lectura había sido oída por todos.

• Art.3656 Velez .- El testador puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria.
• Dentro de uno de los actos que debe realizar el escribano se encuentra la lectura del instrumento a viva voz antes de que las partes firmen. 

El art.3657 del Código de Velez establecía que el escribano debía dejar constancia acerca de si había realizado el testamento o si sólo había recibido por escrito sus disposiciones, la doctrina entendía que era un requisito superfluo cuando toda la etapa preparatoria del acto jurídico había quedado cubierta por la lectura al testador y su ratificación.

• Art.3657 Vélez; El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones.

Se dejó en claro que el  notario había dado fe de que los testigos intervinientes eran personas hábiles y de su conocimiento, quienes habían oído el contenido de las disposiciones testamentarias al estar presentes en el acto, por lo que no había razón para cuestionar la actuación del notario o la validez del testamento.

También se desestimó el agravio en torno a que el escribano no había dejado asentada la causa por la que el testador no había podido firmar.

En cuanto a la falta de expresión de causa en lo que respecta a la firma a ruego, se tuvo en cuenta a la jurisprudencia mayoritaria en torno al art. 3662 del Código de Vélez y su nota sostenía que era suficiente que el escribano consignara "que el testador no puede firmar por no poder hacerlo" y que la firma a ruego cumplía con el requisito de la expresión de causa, sin necesidad de que se la especificara, si aparecía indudable su voluntad de disponer y su consentimiento al acto, como ocurrió en el caso, en el que además habían intervenido 3 testigos. 

• Art. 157 de la ley 9020 de la Provincia de Bs As establece que es obligacion del escribano en caso de que alguno de los comparecientes no pueda o no sepa firmar, ademas de que se cumpla con los requisitos establecidos en el CCYC relativas a la firma a ruego, el notario debe dejar constancia de la causa del impedimento y hacerle estampar al pie de la escritura la impresion digital del pulgar derecho y en su defecto la de cualquiera que lo identificara. 
• El art 290 del CCYC establece en su inciso b que es un requisito de validez del instrumento publico las firmas del oficial publico, de las partes, sus representantes, y si alguno de ellos no firma  por si mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos. 

Agregó que la inclusión de la huella digital no invalidaba tampoco el acto pues no era un requisito ad solemnitatem.

• Dentro de los actos formales, los solemnes pueden ser de solemnidad absoluta o relativa. Los de solemnidad absoluta coinciden con los que la doctrina denomina como actos “Ad solemnitatem”, por lo que la violación de las formas establecidas trae aparejada la nulidad como única forma de garantizar la observancia de los preceptos de forma. 
• La impresión dactilar asegura la presencia en el acto, tambien sirve para la individualización, no suple a la firma.  Es requerida por las leyes orgánicas pero su falta no causa la nulidad del instrumento.

Por último, se desestimó el agravio por la supuesta captación de la voluntad del testador, porque del expediente surgía que no se había producido prueba que generará la convicción de que esa circunstancia hubiera existido.

Se agravian los recurrentes, por medio de apoderado, denunciando la violación de los arts. 163 y 164 del Código Procesal Civil y Comercial y 3656, 3657 y 3662 del Código Civil; absurdo y arbitrariedad.

Relatan que como surge de las pruebas llevada a la causa, que ha quedado  acreditada la existencia de los hechos que dan motivo a la demanda y la clara demostración de la nulidad del testamento otorgado por José Lorenzo, 4 horas antes de su fallecimiento en el Hospital de Roque Pérez donde estaba internado desde hacía 2 meses padeciendo una enfermedad terminal de pulmón.

Reprochan la reconstrucción histórica que los jueces hicieron de la realidad cuyo resultado fue el dictado de una sentencia arbitraria y absurda, ya que interpretaron de forma inadecuada las normas y prescindieron de prueba decisiva.

Sostienen que a pesar de ello los camaristas afirmaron que 4 horas antes del  fallecimiento el paciente estaba lúcido para testar, sin tener en cuenta las declaraciones de los testigos de que no estaba lúcido y que se había probado con la pericia caligráfica que la hora consignada en el registro de la historia clínica de que se encontraba lúcido se encontraba adulterada, pues se había tachado las doce (12) del mediodía y asentado las dieciocho (18), en la que habían ocurrido los hechos denunciados.

Cuentan que antes de que el causante contratara a la demandada para trabajar  en tareas domésticas, el causante había tenido una unión convivencial durante 40 años con la señora Coulommé, con la que contrajo matrimonio y de quien heredó los bienes que poseía al momento de fallecer. Ponen de relieve que los jueces de la Cámara reconocieron seleccionar unas pruebas entre otras para dictar el fallo y por ello entienden que han violado las reglas de la sana crítica y de la lógica jurídica.

Remarcaron que el testador no se encontraba lúcido al momento de otorgar el acto, pues así surgía de la prueba testimonial y pericial, señalando que el testamento lo habían llevado redactado de la escribanía, y además no se dejó asentado el motivo por el cual el testador no podía firmar,( requisito esencial de validez para los instrumentos públicos), de lo que se podía inferir la falta de capacidad del testador para comprender el acto que realizaba. Agregan que el único certificado médico sobre el estado de salud del otorgante del acto que poseía el escribano databa de 5 días anteriores a la fecha del testamento.Sostienen que la Cámara redujo la intervención del escribano a una mera transcripción mecánica de las expresiones del testador, en contraposición con lo que establece el art. 3656 del Código Civil, y que tampoco cumplió el notario con la manda del art. 3657 de ese cuerpo legal al no dejar asentado en la redacción del testamento que hubiera recibido por escrito las disposiciones, entendiendo con ello que no existió la expresión de voluntad del testador exigida por el art. 917 de ese cuerpo legal. Indican que los camaristas y la jueza de grado han parcializado la declaración de la testigo señora Carrizo, admitiendo sus dichos por sobre los de las personas que estaban en la habitación pero desestimando los restantes, proceder que consideran antijurídico. Resaltan  datos emergentes de las posiciones absueltas por la demandada, coincidentes con los sostenidos en la demanda y con la declaración de la testigo señora Carrizo tanto en sede civil como penal, respecto de la forma en que se había celebrado el acto notarial, encontrando contradicciones en la absolvente y dudan de que hubiera habido una entrevista previa del testador con el escribano, afirmando que se montó, fuera del horario de visitas -que había concluido a las 18 horas-, un escenario para que el enfermo testara, firmando a ruego. Además sostienen que no se ha incorporado prueba del pago del testamento al notario y concluyen que todo se organizó para captar la herencia.

• Falta de pago del testamento 

Se alegan la existencia de nulidades en el testamento por la falsedad de su contenido (FALSEDAD IDEOLOGICA) debido a que se consignó que el testador tenía visible lucidez de espíritu y voz clara y que el acto había sido presenciado y oído por todos los testigos, cuando en realidad el escribano había concurrido sólo una vez al hospital y no se le había dictado las disposición de los bienes en el acto de la firma, pues así lo había manifestado la demandada al absolver posiciones ya que no había prueba ni civil ni penal de que el notario se hubiera entrevistado anteriormente con el testador. De allí que sostienen que el escribano violó los arts. 3656 y 3657 del Código Civil, a lo que agregan como indicio de la falta de voluntad del señor Lorenzo para testar a favor de la demandada, el hecho de que se frustrara la celebración del matrimonio entre ambos. 

• Pelosi establece que va a ser impugnable por falsedad ideologica cuando el notario faltare a la verdad al narrar los hechos con fuerza probatoria ocurridos en su presencia o cumplidos por el. La falsedad sobre la autenticidad interna o el contenido del instrumento notarial, podra referirse a las afirmaciones del notario o de las partes en juicio que intervenga cada interesado por via de accion. 

Tambien sostienen la violación del art. 3662 del Código Velez por parte del escribano al no consignar en el testamento la causa del impedimento para firmar, cuando los peritos intervinientes habían dictaminado que estaba en perfecto estado de salud mental, lo que demuestra la gravedad de la conducta del enfermero Jachini de tomarle la mano y estampar la impresión digital, primeramente en un papel y luego en la escritura, llegando así a la captación de la herencia.

• Art. 3662: Si el testador sabe firmar y no lo pudiere hacer, puede firmar por el otra persona o alguno de los testigos que sepa firmar y el escribano debera dejar expresada la causa porque no pudo firmar el testador.

De los testimonios de la causa penal surge que el señor Lorenzo tenía alucinaciones el día anterior a su fallecimiento, que el día del acto notarial estaba prácticamente inconsciente, que los médicos de la Asesoría Pericial de La Plata advirtieron un agregado a la historia clínica en una foja no foliada entre las fs. 99 y 99 bis y su fotocopia  y que el enfermo padecía hipoxia, reiterando las anormalidades que rodearon al acto notarial.

En coincidencia con lo dictaminado por el señor representante del Ministerio Público, opinó que el recurso no prospera.

Hay que tener en cuenta que son los jueces de las instancias ordinarias quienes deben decidir sobre la perfecta razón del testador, en uso de facultades que les son privativas y para ello tienen una gran libertad de apreciación de la prueba aportada, únicamente revisable si se alega y demuestra absurdo.

No encuentra que los recurrentes hayan logrado demostrar la configuración del absurdo en el pronunciamiento que atacan, su impugnación transita la disconformidad que el fallo les produce. Su queja se basa en la falsedad del registro obrante a fs. 101 vta. de la historia clínica, correspondiente al 11 de octubre de 2005, sin hacerse cargo de las conclusiones a las que arribó la perito calígrafa que determinó que no había anomalías en la escritura ni en la firma correspondientes a la médica Elías que asentó que el paciente se encontraba lúcido y ubicado en tiempo y espacio.

La Cámara sobre ese punto sostuvo que "Dicho asiento es incuestionable si se considera que la perito calígrafo Diana Trotta se expidió en su dictamen aseverando con fundamentos técnicos que la firma de la profesional se realizó por encima del final del texto referido, es decir, que la frase cuestionada no ha sido agregada con posterioridad a la firma. De allí la trascendencia que toma la atestación referida en cuanto medio probatorio de la realidad mental del testador el día en que testó..." 

La crítica de los recurrentes no logra conmover la solidez de la fundamentación del fallo, basada en el dictamen técnico que, además, no fue objeto de ninguna impugnación de las partes, lo que pone en evidencia la insuficiencia del agravio.

Tampoco logran demostrar la falta de lucidez del testador apoyándose en que se sobrescribió la hora consignada en la  de la historia clínica correspondiente al día 11 de octubre de 2005 (hoja de control de enfermería), sin que, además, el dictamen de la perito calígrafo sobre el punto fuera determinante para sostener una adulteración dolosa, pues la experta solo observó que la hora insertada no eran las 18 horas, pero que sí podía corresponder a las 12 o las 15.

En cuanto a la disconformidad de los recurrentes por la selección que de las pruebas efectuó la Cámara, debe tenerse presente que esa tarea y la atribución de la jerarquía que les corresponde es facultad propia de los jueces de grado -potestad que admite la posibilidad de inclinarse hacia unas descartando otras, sin necesidad de expresar la valoración de todas- y no se consuma absurdo por la preferencia de un medio probatorio sobre otro descartándose con ello la denunciada violación a las reglas de la sana crítica.

Para decidir la Cámara como lo hizo fueron relevantes el testimonio de la médica endocrinóloga y diabetóloga que había atendido al causante un día antes de fallecer quien declaró que se encontraba lúcido aunque utilizando una mascarilla de oxígeno, como también la declaración de la enfermera que lo había asistido hasta su fallecimiento, quien depuso que el enfermo siempre estuvo consciente.

Los impugnantes no lograron demostrar un error lógico en el razonamiento que llevó a los magistrados a concluir que el enfermo gozaba de lucidez al momento de testar.

La Corte sostiene que cuando se pretenden impugnar las conclusiones de un pronunciamiento sobre las cuestiones fácticas de la litis, no basta con presentar la propia versión sobre el mérito de las mismas, sino que es necesario realizar un juicio crítico de los razonamientos desarrollados por el sentenciante y demostrar que padecen de un error grave, trascendente y fundamental y que para que se puedan revisar las cuestiones de hecho.

No basta con denunciar absurdo y exponer su propia versión de los hechos e interpretación de los mismos, sino que es necesario demostrar contundentemente que las conclusiones que se cuestionan son el producto de una apreciación absurda de los hechos, con el alcance ya explicado.

Los recurrentes no han logrado demostrar que el señor José Lorenzo careciera de lucidez al momento de testar. Alegan los impugnantes la existencia de anomalías en el acto notarial que conllevarían a la nulidad del testamento.

Sostienen que se han violado los arts. 3656 y 3657 del Código de Vélez, insisten en que el testador no indicó previamente al escribano el contenido de su disposición de última voluntad ni tampoco se lo redactó en ese acto, entendiendo que esas circunstancias demuestran que hubo captación de la voluntad del disponente.

• El art. 3656 del Código de Velez; establece que el testador puede dictar el testamento al escribano o dárselo ya escrito, o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. 

Lo importante es que sea el propio testador quien personalmente comunique por escrito o verbalmente el contenido de sus disposiciones pues se trata de un acto personalísimo que no podría encomendarse a un tercero. También puede el testador brindar las instrucciones suficientes para que el escribano redacte las disposiciones. 

Si tales instrucciones son verbales constituirían el dictado al que alude el art. 3656.

• El art. 3657 del Codigo de Velez  establece que el escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento o si sólo ha recibido por escrito sus disposiciones.
• Art. 305 CCYC: Contenido de la escritura; inc a).lugar y fecha del otorgamiento, si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento.

Inc. d) Constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto de otorgamiento de la escritura. 

Examinado el testamento cuya nulificación se pretende, el mismo expresa: "... Que deseando testar por acto público procede a dictarme con visible lucidez de espíritu y voz clara, sus últimas disposiciones y antecedentes personales..." y que "Yo, el notario autorizante, hago constar que el presente testamento ha sido dictado por el testador de viva voz y en un solo acto ininterrumpido, y que tanto el dictado como la redacción han sido oídos y presenciados por los testigos del acto..."

La Corte sostuvo  que para la validez del testamento no es necesario que el testador dicte al escribano sus disposiciones palabra por palabra, basta que le dé sus instrucciones para que éste lo redacte en la forma ordinaria, cumpliendo con las demás formalidades de la ley, desde que el vocablo dictar del art. 3656 del Código de Velez, no puede ser interpretado en sentido literal y también que cumple la disposición de última voluntad con su principal objetivo, cual es que sea el propio testador quien personalmente comunique por escrito o verbalmente el contenido de sus disposiciones, toda vez que puede el testador dar al escribano las instrucciones suficientes para que éste redacte las disposiciones en forma verbal, constituyéndose en este caso de algún modo el dictado al que alude el art. 3656 del Código Civil, siendo toda esta etapa preparatoria del testamento cubierta por la lectura de la escritura al testador en presencia de testigos 

Queda expuesto que el testador transmitió sus instrucciones al escribano y luego de su lectura fue ratificado por aquél, de todo lo cual participaron los testigos intervinientes.

En cuanto a el reclamo por  la violación del art. 3662 del Código de Vélez, la corte entiende que no hubo manifestación de la causa por la cual el testador estaba impedido de firmar.

Hay jurisprudencia que sostiene que se cumple con el requisito de expresión de causa en la firma a ruego si media declaración del testador en la que expone su impotencia física para poder firmar, sin necesidad de que se la especifique, si aparece indudable su voluntad de disponer y su consentimiento al acto, ya que en nuestro derecho no es esencial la autenticidad de la declaración del testador por acto público de que no firma alegando un padecimiento de ese orden.

Surge del testamento, la siguiente manifestación del escribano: "Leída que le es la presente al testador y testigos, aquel se ratifica en su contenido y previa lectura personal e individual que cada uno hace de la presente, la firman, a excepción del testador, quien manifiesta estar imposibilitado de hacer y firma a su ruego Fabián Marcelo Jachini, argentino, vecino, mayor de edad, hábil, de mi conocimiento, de todo lo que doy fe...".

Se aprecia que el notario ha consignado la declaración del testador de que estaba imposibilitado de firmar, extremo del que no tiene que dar fe pues no lo exigía el art. 993 del Código de Vélez, de tal manera que tampoco ha de tener andamiento el embate de los recurrentes desplegados sobre la firma a ruego.

• Art. 993 CC.- El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.

En nada modifica lo resuelto el hecho de que el enfermero acompañó la mano del testador para poner su huella digital ya que éste no es un requisito esencial para la firma a ruego, pues como se ha visto, es el escribano el que recepta y transcribe la voluntad del testador de no poder hacerlo, cumplimentando tal impedimento con la firma puesta por otra persona a su requerimiento, como ha sido en el caso, la del señor Jachini.

Respecto de la captación de voluntad que alegan los quejosos, esta Corte tiene dicho que para ser causal de nulidad, debe manifestarse a través del artificio, astucia o maquinación que asumen los caracteres de dolo y que dominan la voluntad del testador, quien habría dispuesto de sus bienes de otra manera de no mediar aquéllos (arts. 935, 954, 1045 y 1046 del Cód. Civil). 

La Cámara dijo "Pero como toda alegación de un hecho, el que nos ocupa y que consistiría en que el testador fue captado en su voluntad, debió ser probado por los actores que son quienes lo han alegado. 

No se ha producido prueba que genere la convicción de que la captación de voluntad existió por lo que dicho argumento carece de sustento y debe ser desatendido"

Los recurrentes no lograron desvirtuar el fundamento dado por el tribunal de alzada en cuanto a la falta de prueba conducente, y frente a esa conclusión solo presentan su propia versión de los hechos.

 S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor representante del Misterio Público, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas a los recurrentes.